Von Dr. Björn Kupczyk, LL.M.
Im Allgemeinen Teil des BGB finden sich Regelungen zu Sicherheitsleistung in den §§ 232-240 BGB. Aus § 232 Abs. 2 BGB ergibt sich, dass die Bürgschaft ein lediglich subsidiäres Sicherungsmittel darstellt. § 232 Abs. 1 BGB enthält einen Katalog von sieben gleichrangigen Arten einer Sicherheitsleistung, bei denen der Sicherungsgeber grundsätzlich ein freies Wahlrecht hat. Detailregelungen für die in § 232 normierten Sicherungsmittel finden sich in §§ 233-239 BGB. Gleichwohl ist die Bürgschaft in der bauvertraglichen Praxis die gängigste und übliche Sicherungsart. Die Bestellung eines Bürgen setzt gemäß § 232 Abs. 2 BGB voraus, dass dieser tauglich ist. Dies ist gemäß § 239 Abs. 1 BGB dann der Fall, wenn der Bürge über ein ausreichendes Vermögen verfügt und seinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat, wobei das letztgenannte Kriterium im Hinblick auf Art. 63 AEUV (freier Kapital- und Zahlungsverkehr) europarechtskonform ausgelegt wird. Der Begriff des Vermögens versteht sich im wirtschaftlichen Sinne. Aus § 239 Abs. 1 BGB ergibt sich insoweit, dass der Bürge über ein ausreichendes Eigenkapital verfügen muss, damit die Bürgschaftsschuld jederzeit gezahlt und notfalls vollstreckt werden kann[1]. § 239 Abs. 2 BGB stellt darüber hinaus klar, dass nur eine selbstschuldnerische Bürgschaft ein taugliches Sicherungsmittel darstellt, der Bürge also auf die Einrede der Vorausklage verzichten muss (vgl. §§ 771, 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Aus einer analogen Anwendung des § 108 Abs. 1 ZPO lässt sich weiterhin ableiten, dass eine Bürgschaft auch unwiderruflich, unbedingt und unbefristet erklärt werden muss. § 239 Abs. 2 BGB wird bei der Bauhandwerkersicherung durch 650f Abs. S. 2 BGB modifiziert. Die Bürgschaftsbestellung als solches richtet sich dann nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 765 ff. BGB.
Bei
einem VOB/B-Vertrag richtet sich die Sicherheitsleistung des Auftragnehmers –
d.h. die Sicherheit zu Gunsten des Auftraggebers – nach § 17 VOB/B.
[1] Vgl. BayObLG DB, 1988, 1846.