Monat: September 2019

Von Dr. Björn Kupczyk, LL.M.

Bei einer kombinierten Vertragserfüllungs- und Mängelansprüchesicherheit handelt es sich um eine Vertragserfüllungsbürgschaft, die nach Abnahme in eine Mängelansprüchebürgschaft umgewandelt oder ausgetauscht werden soll. Soweit es die Höhe der zu leistenden Sicherheit betrifft, hat eine Reduktion von 10 % auf 5 % mit Abnahme zu erfolgen. Darüber hinaus darf die Vertragserfüllungsbürgschaft Mängelansprüche nicht umfassen. Führt eine Kumulation der vereinbarten Sicherheiten allerdings dazu, dass Mängelansprüche bis zur vorbehaltlosen Schlusszahlung in Höhe von 8 % der Abrechnungssumme durch Bürgschaften gesichert sind, ist auch eine derartige formularmäßige Regelung unwirksam[1]. Die von der Rechtsprechung entwickelten Höchstgrenzen gelten dementsprechend auch bei kombinierten Vertragserfüllungs- und Mängelansprüchesicherheiten. Enthält ein zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer geschlossener Bauvertrag eine vorformulierte Klausel, wonach der Auftragnehmer nach Abnahme und Erfüllung aller bis dahin erhobenen Ansprüche einschließlich Schadensersatz verlangen kann, dass die Sicherheit für die Vertragserfüllung in eine Mängelansprüchebürgschaft umgewandelt wird, führt auch dies zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede[2]. Dies insbesondere aufgrund des Umstands, dass der Auftraggeber das Entstehen des Anspruchs des Auftragnehmers auf Umwandlung der Vertragserfüllungs- in eine Gewährleistungsbürgschaft für einen erheblichen Zeitraum hinausschieben kann, ohne dass die Berechtigung der erhobenen Ansprüche feststeht.

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[1] BGH, NJW 2015, 856.

[2] KG IBR, 2018, 626.

Von Dr. Björn Kupczyk, LL.M.

Soweit es Mängelansprüchesicherheiten betrifft, liegt die zulässige Höchstgrenze bei 5 % der Abrechnungssumme[1]. Der gegenüber der Vertragserfüllungssicherheit niedrigere Prozentsatz lässt sich damit begründen, dass der Auftraggeber nach Abnahme der Werkleistungen diese als im Wesentlichen vertragsgerecht entgegengenommen hat und damit als zumindest vorläufig erfüllt angenommen hat. In diesem Fall besteht dann kein erhöhtes Sicherungsbedürfnis des Auftraggebers mehr, welches nach der Abnahme deutlich geringer ist, als während der Vertragserfüllungsphase. Die 5 %-ige Höchstgrenze nimmt Rücksicht darauf, dass die Belastung des Auftragnehmers durch Sicherheitsleistungen nach Abnahme gering gehalten werden und der Auftragnehmer in den Genuss seines nahezu vollständigen Werklohns gelangen soll. Insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass dem Auftraggeber nach Abnahme noch Leistungsverweigerungsrechte zustehen können, ist die geringere prozentuale Höchstgrenze gerechtfertigt.

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[1] BGH, NJW 2011, 2195; BGH, NJW 2014, 3642; BGH, NJW 2014, 1725.

Von Dr. Björn Kupczyk, LL.M.

Bei Vertragserfüllungssicherheiten sind nach ständiger Rechtsprechung des BGH 10 % der Auftragssumme maximal zulässig[1]. Die 10%-ige Höchstgrenze bezieht sich insoweit auf die Nettoauftragssumme bzw. auf die Bruttoauftragssumme, soweit der Auftraggeber nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Soweit diese Grenze überschritten wird, wird man von einer Übersicherung des Auftraggebers ausgehen können. Sofern eine vom Auftraggeber in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellte Sicherungsabrede vorsieht, dass neben der Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft von 10 % der Auftragssumme, der Auftraggeber darüber hinaus von jeder Abschlagszahlung einen Einbehalt von 10 % als weitere Sicherheit einbehalten darf, führt dies zur Unwirksamkeit der Sicherungsabrede insgesamt[2]. Gleiches gilt für Abschlagszahlungsregelungen, die vorsehen, dass der Auftraggeber trotz vollständig erbrachter Werkleistung einen Teil des Werklohns einbehalten darf, wenn sie in Verbindung mit der Sicherungsabrede zur Folge haben, dass die Gesamtbelastung durch die vom Auftragnehmer zu stellenden Sicherheiten das Maß des Angemessenen überschreiten. In einem vom BGH[3] entschiedenen Fall hatte der Auftragnehmer eine Vertragserfüllungssicherheit i.H.v. 5 % der Auftragssumme zu stellen, während der Auftraggeber zugleich berechtigt war, von den letzten drei Abschlagsrechnungen einen Einbehalt i.H.v. jeweils 5 % der Auftragssumme und von der Schlussrechnungen ebenfalls einen Einbehalt i.H.v. 5 % der Auftragssumme vorzunehmen. Im Ergebnis war der Auftragnehmer mit Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit i.H.v. insgesamt 20 % der Auftragssumme unangemessen benachteiligt.

Egal in welchen Sachverhaltskonstellationen die 10 %-Grenze überschritten wird, kann von einer Unwirksamkeit der Sicherungsabrede ausgegangen werden, mit der Folge, dass der Auftragnehmer überhaupt keine Sicherheit zu leisten hat.

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[1] BGH, NJW 2011, 2125; BGH, NJW 2014, 1725.

[2] BGH, NJW 2011, 2125.

[3] BGH, NJW 2016, 2802.

Von Dr. Björn Kupczyk, LL.M.

Geänderte oder zusätzliche Leistungen sind gerade bei größeren Bauvorhaben an der Tagesordnung. Dem Anordnungsrecht des Auftraggebers steht grundsätzlich das Recht des Auftragnehmers auf Vergütungsanpassung gegenüber. Diese Systematik ergibt sich im neuen Bauvertragsrecht aus § 650b BGB und § 650c BGB. Ansprüche des Auftraggebers, die auf Nachtragsleistungen gemäß § 650b BGB oder auf § 2 Abs. 5 VOB/B oder § 2 Abs. 6 VOB/B beruhen, sind dann von der Sicherheitsabrede abgedeckt, wenn die Sicherheit nach Anordnung der Nachtragsleistungen gestellt wurde. Von einer Einbeziehung von Nachtragsleistungen in den Sicherungsumfang einer Bürgschaft kann dann ausgegangen werden, wenn deren vertragliche Grundlage bereits in dem der Bürgschaft zugrunde liegenden Hauptvertrag gelegt ist, die Bürgschaft unmittelbar auf diesen Hauptvertrag Bezug nimmt und sich kein anderweitiger Wille aus der Bürgschaft bzw. dem Bürgschaftsvertrag entnehmen lässt[1]. Soweit im Hauptvertrag die Möglichkeit angelegt ist, für zusätzliche Leistungen und geänderte Leistungen eine Vergütung zu vereinbaren, kann die Sicherheit dementsprechend auch Vertragserfüllungsansprüche des Auftraggebers umfassen, die infolge fehlerhaft ausgeführter zusätzlicher oder geänderter Leistungen entstehen.

Sofern die Sicherheit schon bei Vertragsschluss bzw. vor Beauftragung der Nachtragsleistungen übergeben wurde, sind entsprechende Ansprüche von der Sicherheit grundsätzlich nicht erfasst. Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, im Rahmen der Sicherungsabrede eine klare, transparente und unmissverständliche Regelung auch hinsichtlich der Sicherung für Ansprüche resultierend aus geänderten und zusätzlichen Leistungen zu treffen. Denn ein Bürge will grundsätzlich nicht ein von ihm in Entstehung und Höhe weder beeinflussbares noch kalkulierbares Haftungsrisiko aus künftigen Erweiterungen des Leistungsinhalts übernehmen. Bürgschaftserklärungen sind grundsätzlich nicht darauf gerichtet, für künftige Forderungen einzustehen, deren Grund und Höhe bei Vertragsschluss nicht klar erkennbar sind und auf deren Entstehung der Bürge keinen Einfluss nehmen kann.

Vertragserfüllungssicherheiten orientieren sich im Rahmen der Sicherungsabreden üblicherweise an der Auftragssumme. Sofern sich dann die Auftragssumme durch zusätzliche oder geänderte Leistungen erhöht, kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer eine dementsprechende Anpassung der Vertragserfüllungssicherheit verlangen. Auch wenn ein derartiges Anpassungsverlangen seitens des Auftraggebers unterbleibt, ändert dies nichts daran, dass sich die Sicherungsabrede auch auf die zusätzliche oder geänderte Leistung bezieht. Schließlich umfasst die zwischen den Bauvertragsparteien vereinbarte Sicherungsabrede den gesamten Vertrag und ist nicht von einem Anpassungsverlangen seitens des Auftraggebers abhängig.

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[1] Vgl. BGH, NJW-RR 2007, 1392.

Von Dr. Björn Kupczyk, LL.M.

Vom Auftragnehmer geleisteten Sicherheiten dürfen nur für den im Rahmen der Sicherungsabrede vereinbarten Zweck in Anspruch genommen werden. Haben sich die Bauvertragsparteien auf eine Sicherheit für Mängelansprüche bzw. eine Gewährleistungssicherheit verständigt, sind hiervon grundsätzlich die Mängelansprüche des Auftraggebers, die nach der Abnahme entstehen, umfasst. Ansprüche des Auftraggebers, die im Rahmen des Vertragserfüllungsstadiums vor Abnahme entstanden sind, sind dagegen nicht von der Gewährleistungssicherheit abgedeckt. Sofern in der Sicherungsabrede keine anderslautenden Regelungen getroffen werden, sind Überzahlungsansprüche des Auftraggebers und Ansprüche aus dem AEntG und dem SGB IV ebenfalls nicht erfasst. Denn derartige Ansprüche spielen im Rahmen von Mängelansprüchen keine Rolle.

Sicherheitsabreden hinsichtlich Sicherheitsleistungen für Mängelansprüche erfassen vor diesem Hintergrund die Mängelansprüche des Auftraggebers gemäß § 634 BGB und bei einem Bauvertrag unter Einbeziehung der VOB/B die Mängelansprüche aus § 13 VOB/B. Der Vorschussanspruch für voraussichtliche Mängelbeseitigungskosten ist hiervon ebenfalls umfasst[1]. Schließlich ist der Vorschussanspruch zur Erfüllung von Mängelansprüchen bestimmt und es ist gerade dessen Zweck, dem Auftraggeber die Aufwendung eigener Mittel zur Nachbesserung zu ersparen. Mit der Entstehung des Vorschussanspruchs tritt dann grundsätzlich der Sicherungsfall ein.

Ansprüche des Auftraggebers auf restliche Fertigstellung der vom Auftragnehmer nach Abnahme noch zu erbringenden Leistungen fallen ebenfalls unter Gewährleistungssicherheiten. Insoweit handelt es sich schließlich um nach Abnahme noch weiter bestehende Ansprüche des Auftraggebers. Auch wenn es sich hierbei um „unechte“ Gewährleistungsansprüche handelt, dient die Sicherheit für Mängelansprüche gerade dem Zweck, dass das Werk vom Auftragnehmer vollständig und mangelfrei ausgeführt wird[2].

Nach der Rechtsprechung des BGH kann der Auftraggeber Mängelrechte nach § 634 BGB grundsätzlich erst nach Abnahme des Werks geltend machen[3]. Vor Abnahme können Mängelansprüche dann bestehen, wenn der Auftraggeber nicht mehr die Nacherfüllung des Vertrags verlangen kann und das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis übergegangen ist. Für diesen von der Rechtsprechung angenommenen Ausnahmefall greift dann folgerichtig auch eine Sicherheit für Mängelansprüche. Vor Abnahme deckt eine Gewährleistungssicherheit Mängelansprüche des Auftraggebers allerdings grundsätzlich nicht ab.

Ansprüche des Auftraggebers wegen der Verletzung von Nebenpflichten seitens des Auftragnehmers sind jedenfalls dann von einer Sicherheit für Mängelansprüche umfasst, soweit sie in einem engen Zusammenhang mit Mängeln stehen, bspw. wegen der Verletzung von Aufklärungspflichten.

Von einer Sicherheit für Mängelansprüche ist allerdings nicht der „Druckzuschlag“ gemäß § 641 Abs. 3 BGB umfasst. Denn der Druckzuschlag übersteigt das Erfüllungsinteresse und dient lediglich dem Zweck, den Auftragnehmer zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung anzuhalten. Ohne eine ausdrückliche Vereinbarung im Rahmen der Sicherungsabrede sind Regressansprüche des Auftraggebers aus einer Inanspruchnahme gemäß § 14 AEntG und/oder § 28e SGB IV nicht erfasst. Gleiches gilt für Ansprüche auf Zahlung einer Vertragsstrafe. Vorerwähnte Ansprüche sind schließlich keine Mängelansprüche im eigentlichen Sinne.

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[1] BGH, NJW 1984, 2456.

[2] Vgl. OLG Hamm, NJW-RR 1987, 686; OLG Köln, NJW-RR 1998, 1393.

[3] BGH, NJW 2017, 1604.

Von Dr. Björn Kupczyk, LL.M.

Vereinbaren die Parteien eine Sicherheitsleistung für die Vertragserfüllung, kann davon ausgegangen werden, dass eine Sicherheit für Mängelansprüche hiervon nicht abgedeckt ist[1]. Schließlich werden im Bauwesen Vertragserfüllungsbürgschaft und Mängelansprüchebürgschaft klar unterschieden. Durch die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft kann nicht zugleich auf eine Mängelansprüchebürgschaft geschlossen werden, obwohl die Gewährleistung rechtsdogmatisch noch zur Erfüllung gehört. Gleichwohl wird im Rahmen von Vertragserfüllungssicherheiten die Meinung vertreten, dass diese auch Mängelansprüche einbeziehen kann. Es kommt dabei auf den üblichen Sprachgebrauch im Rechtsverkehr an. Die Sicherungsabrede bedarf einer verständigen Auslegung, wenn sich aus dem Wortlaut selbst nicht ergibt, ob Vertragserfüllungs- und gleichzeitig auch Mängelansprüche abgedeckt sein sollen.  Da grundsätzlich zwischen Vertragserfüllungsbürgschaft und Mängelansprüchebürgschaft klar differenziert wird, deckt eine Vertragserfüllungsbürgschaft nach objektiven Erklärungswert lediglich den Leistungsbereich und nicht auch das Gewährleistungsstadium ab. Von einer Bürgschaft soll nur diejenige Hauptschuld erfasst sein, die sich aus der Bürgschaftsurkunde klar und eindeutig ergibt, oder die sich aus den Vertragsumständen unter Heranziehung weiterer Umstände ermitteln lässt. Ergibt sich aus der Sicherungsabrede, dass eine vom Auftragnehmer zu stellende Vertragserfüllungssicherheit zu einem späteren Zeitpunkt – bspw. bei Abnahme – durch eine Mängelansprüchesicherheit ersetzt werden soll, ergibt eine Auslegung der Vertragserfüllungssicherheit, dass diese Mängelansprüche nicht abdeckt.[2] Gleichermaßen liegt eine Vertragserfüllungssicherheit nur dann vor, wenn diese bis zur Abnahme befristet ist[3].

Bleibt eine vom Auftragnehmer zu stellende Bürgschaft hinter der Sicherungsabrede zurück, kann der Auftraggeber diese als nicht vertragsgemäß zurückweisen. Der Auftraggeber kann sich insoweit auf die zwischen den Parteien vereinbarte Sicherungsabrede berufen und auf deren Einhaltung hinwirken. Geht demgegenüber die vom Auftragnehmer gestellte Bürgschaft über die Sicherungsabrede hinaus, bestimmt die Sicherungsabrede, wann der Auftraggeber die Sicherung ziehen darf. Im Verhältnis des Auftraggebers zum Bürgen ist dann aufgrund der unterschiedlichen Vertragsverhältnisse zu prüfen, ob ein Zahlungsanspruch aufgrund der über die Sicherungsabrede hinausgehenden Bürgschaft tatsächlich besteht.

Von einer Vertragserfüllungssicherheit können u.a. Ansprüche auf termingerichte Erfüllung abgesichert werden. Die Vertragserfüllungssicherheit umfasst dann insbesondere Verzugsschäden des Auftraggebers. Haben die Bauvertragsparteien zur Realisierung des Bauvorhabens Zwischentermine und/oder einen Fertigstellungstermin vereinbart und sind diese Termine gleichzeitig vertragsstrafenbewehrt, kann die Vertragserfüllungssicherheit bei entsprechender Vereinbarung auch die Zahlung der Vertragsstrafen abdecken[4].  Eine Bürgschaft für die Ausführung aller in einem Bauvertrag übernommenen Verpflichtungen des Auftragnehmers umfasst auch einen Anspruch des Auftraggebers auf eine Vertragsstrafe, wenn der Auftragnehmer sich nicht lediglich zur Ausführung bestimmter Baumaßnahmen, sondern auch zur Einhaltung fester Termine unter Versprechen einer Vertragsstrafe bei deren Nichteinhaltung verpflichtet hat.

Eine Vertragserfüllungsbürgschaft sichert Ansprüche des Auftraggebers wegen nicht ordnungsgemäß erbrachter Leistungen des Auftragnehmers im Erfüllungsstadium ab. Denkbar sind hier u.a. auch Schadensersatzansprüche des Auftraggebers, die nach einer einvernehmlichen Vertragsbeendigung oder einer Kündigung des Vertrags entstehen. Insoweit deckt kann eine Vertragserfüllungsbürgschaft auch kündigungsbedingte Mehrkosten umfassen.

Es stellt sich die Frage, ob eine Vertragserfüllungssicherheit auch Ansprüche aus dem Vergütungsbereich abdeckt. Dem Auftraggeber können Rückzahlungsansprüche bspw. wegen einer nicht ordnungsgemäßen Leistungserbringung aber auch wegen einer Überzahlung entstehen. Sofern von einer vertraglichen Nichterfüllung auszugehen ist, ist der insoweit entstehende Rückzahlungsanspruch von der Vertragserfüllungssicherheit abgedeckt. Anders sieht dies bei Rückzahlungen aufgrund Überzahlungen aus, soweit dies von der Sicherungsabrede nicht umfasst ist. Denn Überzahlungsansprüche des Auftraggebers, bei denen es sich im Übrigen um vertragliche Rückzahlungsansprüche und nicht um bereicherungsrechtliche Ansprüche handelt[5], resultieren nicht aus einer vertragswidrigen Leistungserbringung. Vertragliche Überzahlungsansprüche sind vor diesem Hintergrund nur dann von einer Vertragserfüllungssicherheit abgedeckt, wenn die Bauvertragsparteien im Rahmen der Sicherungsabrede insoweit eine klare und unmissverständliche Regelung getroffen haben, dass die Rückzahlung von Überzahlungen vom Sicherungszweck umfasst sind.

Eine Vertragserfüllungssicherheit kann darüber hinaus Ansprüche des Auftraggebers gemäß § 14 AEntG und § 28a Abs. 3a und 4 SGB IV umfassen. Da es sich hierbei allerdings nicht unmittelbar um Ansprüche des Auftraggebers aus dem Vertragserfüllungsstadium handelt, muss im Rahmen der Sicherungsabrede der Sicherungszweck auf die Abdeckung derartiger Ansprüche ausgedehnt sein.

Bei einem Verstoß gegen § 14 AEntG kann ein Arbeitnehmer sowohl den Auftraggeber seines Arbeitgebers als auch jeden in der Subunternehmerkette über diesem stehenden gewerblichen Unternehmer auf die Zahlung der Mindestentgelte in Anspruch nehmen. Der in Anspruch genommene Unternehmer kann im Anschluss daran seinen unmittelbaren Auftragnehmer in Regress nehmen. Ein Auftraggeber sollte im Rahmen eines Bauvertrags also sicherstellen, dass sowohl sein Vertragspartner als auch dessen Subunternehmer sich verpflichten, ihre Mitarbeiter auf Basis der jeweils geltenden Mindestlöhne zu vergüten. Den Auftraggeber trifft über § 14 AEntG ansonsten eine bürgenähnliche Haftung. Eine vergleichbare bürgenähnliche Haftung trifft den Auftraggeber, wenn der Auftragnehmer oder dessen Subunternehmer Beiträge zur Unfall- und Sozialversicherung nicht abführen, vgl. § 28a Abs. 3a und 4 SGB IV.

Der Auftraggeber kann die gegen ihn drohenden Ansprüche aus § 14 AEntG und § 28a Abs. 3a und 4 SGB IV im Rahmen einer vom Auftragnehmer beizubringenden Vertragserfüllungsbürgschaft absichern. Denn auch hier gilt, dass ohne vorherige vertragliche Absprache keine Verpflichtung entsteht, eine bestimmte Sicherheit zu leisten.

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[1] Streitig: OLG Karlsruhe, NJW-RR 1998, 533; a.A. wohl OLG Brandenburg, BauR 2002, 127.

[2] BGH, NJW 2003, 352.

[3] OLG Frankfurt a.M. IBR 2005, 482.

[4] Vgl. BGH, NJW-RR 1990, 811.

[5] BGH, NJW 1999, 1867.

Von Dr. Björn Kupczyk, LL.M.

Der Gesetzgeber hat die Sicherheitsabrede nicht geregelt. Soweit sich die Bauvertragsparteien auf eine Sicherheitsabrede verständigen, handelt es sich hierbei um eine Vertragsabrede sui generis. Die Sicherheitsabrede ist ein unvollkommen zweiseitig verpflichtender Vertrag, aus dem die einklagbare Pflicht folgt, die vertraglich vereinbarte Sicherheit zu leisten.[1] Da die Sicherungsabrede keine Hauptpflichten regelt, sondern vertragliche Nebenpflichten und Rechte des Sicherungsnehmers, kann diese als unvollkommen zweiseitiges Rechtsgeschäft eingeordnet werden.

Im Rahmen der Sicherungsabrede verpflichtet sich üblicherweise der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber, eine bestimmte Sicherheit zu stellen. Die Parteien müssen eine klare und unmissverständliche Regelung dahingehend treffen, welche Art der Sicherheit, in welcher Höhe und für welchen bestimmten Sicherungszweck diese geleistet werden soll. Die Vereinbarung des Sicherungsfalls ist erforderlich, damit sich aus der Sicherungsabrede unmissverständlich ergibt, unter welchen Voraussetzungen die Sicherung verwertet werden darf. Die Parteien legen fest, welche Ansprüche in welchem Zeitraum abgesichert werden sollen und verständigen sich insoweit über den Sicherungszweck. Eine ausdrückliche Vereinbarung des Sicherungsfalls ist zwar nicht erforderlich, allerdings vor dem Hintergrund der Vermeidung von Streitpotential empfehlenswert. Treffen die Parteien keine Vereinbarung über den Sicherungsfall, dann ist die Sicherungsvereinbarung, wenn die Parteien als Sicherungsmittel eine Bürgschaft oder einen Sicherheitseinbehalt vereinbart haben, dahingehend auszulegen, dass der Sicherungsfall mit der Entstehung und Fälligkeit einer Geldforderung eintritt[2].

Eine Sicherheitsleistung setzt voraus, dass die Hauptschuld hinreichend genau bezeichnet ist. Eine Sicherheit ist nicht in wirksamer Weise gestellt, wenn in der Vertragsurkunde die Hauptschuld nicht genannt ist und sich aus den übrigen Umständen auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für die zu sichernden Verbindlichkeiten ergeben[3]. Die Hauptschuld muss vor diesem Hintergrund dem Grunde nach konkretisiert sein. Das Wort „Sicherheitsleistung“ muss nicht genannt werden. Vielmehr ist erforderlich, dass sich aus den Vertragsumständen und der Sicherungsabrede als solches klar und unmissverständlich, welchen Sicherungsfall die Sicherheit abdecken soll.

Reine Zahlungsmodalitäten – etwa Abschlagszahlungen nach Baufortschritt – stellen keine Sicherheitsabreden dar. Soweit sich die Parteien im Rahmen der Zahlungsweise für Abschlagszahlungen auf einen prozentualen Abzug verständigen, den der Auftraggeber regelmäßig einbehalten darf, kann auch in diesem Fall nicht ohne weiteres auf eine konkrete Sicherheitsabrede geschlossen werden. Zusätzlich ist in einem derartigen Fall erforderlich, dass sich die Parteien auf einen bestimmten Sicherungszweck einigen, für den der Einbehalt vorgenommen werden soll.

Die Vertragsparteien sollten sich im Rahmen der Sicherungsabrede insbesondere darauf einigen, welcher genaue Sicherungszweck mit welchem Sicherungsmittel welchen bestimmten Sicherungsfall abdecken soll. Mit anderen Worten: Eine Sicherungsabrede erfordert eine inhaltlich eindeutige und transparente Regelung, insbesondere im Hinblick auf eine Unwirksamkeit unter AGB-Gesichtspunkten.

Soweit es den Sicherungszweck betrifft, sollte sich aus der Sicherungsabrede ergeben, ob diese für die ordnungsgemäße Vertragserfüllung oder für Mängelansprüche gestellt werden soll. Soweit sich die Parteien lediglich auf eine Sicherheit gemäß § 17 VOB/B verständigen, ergibt sich aus § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B, dass eine solche die vertragsgemäße Ausführung der Leistung und die Mängelansprüche sicherstellt. Die Sicherheit gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 VOB/B deckt vor diesem Hintergrund sowohl den Leistungsbereich – d.h. die Vertragserfüllung als solches – als auch Mängelansprüche ab. Soweit eine ausdrückliche Einigung der Bauvertragsparteien über den Sicherungszweck im Bauvertrag nicht geregelt ist, kann mangels anderer Anhaltspunkte davon ausgegangen werden, dass die Sicherheitsleistung alle Ansprüche des Sicherungsnehmers aus dem Bauvertrag abdeckt.

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[1] Vgl. Schmitz/Vogel, ZFIR 2002, 509.

[2] Vgl. BGH, NJW-RR 2001, 307; Thode, ZfBR 2002, 4.

[3] BGH, ZIP 1993, 501.

Von Dr. Björn Kupczyk, LL.M.

Die Leistung einer Sicherheit setzt sowohl nach BGB als auch nach § 17 VOB/B voraus, dass sich die Bauvertragsparteien über eine entsprechende Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheit vertraglich geeinigt haben. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 232 Abs. 1 BGB, welcher eine Sicherheitsleistung zwar nicht als solche anordnet, sondern lediglich Regelungen dafür vorsieht, in welcher Art und Weise eine angeordnete oder vereinbarte – allerdings nicht näher bestimmte – Sicherheit zu leisten ist. Aus § 17 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B, der eine vertragliche und weitergehende Ausgestaltung der §§ 232-240 BGB enthält, ergibt sich ebenfalls, dass eine Sicherheitsleistung zwischen den Bauvertragsparteien vereinbart sein muss. Das bedeutet, dass die bloße Vereinbarung der VOB/B als Ganzes nicht zwangsläufig dazu führt, dass sich die Bauvertragsparteien über die Stellung einer Sicherheit verständigt haben. Auch wenn die Leistung einer Sicherheit üblich ist, kann man weder von einem Gewohnheitsrecht oder einem Handelsbrauch ausgehen, aufgrund dessen der Auftraggeber eine Sicherheitsleistung beanspruchen kann. Bei einem Bauvertrag unter Einbeziehung der VOB/B ergibt sich ohne weitergehende Sicherheitsabrede lediglich aus § 16 Abs. 1 Nr. 1 S. 3 VOB/B, dass der Auftraggeber eine Sicherheit bzw. nach seiner Wahl Eigentumsübertragung verlangen kann, wenn der Auftragnehmer Abschlagszahlungen für angefertigte und bereit gestellte Bauteile oder auf der Baustelle angelieferte Stoffe und Bauteile verlangt. Eine Sicherheitsabrede gemäß § 17 VOB/B geht allerdings in aller Regel über die Sicherheitsleistungen aus § 16 VOB/B hinaus.

Vor diesem Hintergrund sollte eine Sicherungsabrede immer gesondert und ausdrücklich vereinbart werden. Derartige Sicherheitsvereinbarungen finden sich üblicherweise in den Besonderen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen des Auftraggebers bzw. den Vertragsbestimmungen als solche. Sicherungsabreden sind vor diesem Hintergrund grundsätzlich als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen und unterliegen daher einer entsprechenden Inhaltskontrolle.

Ohne eine ausdrückliche Sicherheitsabrede im Bauvertrag ist es ungeachtet dessen durchaus möglich, dass sich die Parteien nach Vertragsschluss konkludent auf eine Sicherheitsleistung verständigen. Bringt ein Auftragnehmer in seiner Schlussrechnung von sich aus einen Sicherheitseinbehalt zu Gunsten des Auftraggebers in Abzug und akzeptiert der Auftraggeber dies bei der Schlussrechnungsprüfung, indem er den (hier: 5 %-igen) Sicherheitseinbehalt nicht auszahlt, haben die Bauvertragsparteien dadurch eine im Bauvertrag vereinbarte Sicherheitsleistung nach Vertragsschluss stillschweigend vereinbart[1]. Aus dem vom Auftragnehmer von sich selbst vorgenommenen Abzug für einen Sicherheitseinbehalt ergibt sich dessen Angebot, welches der Auftraggeber konkludent angenommen hat. Für den umgekehrten Fall ergibt sich dies allerdings nicht. Nimmt ein Auftraggeber ohne Vereinbarung einer entsprechenden Sicherheitsleistung einen Sicherheitseinbehalt auf Abschlagsrechnungen oder die Schlussrechnung des Auftragnehmers vor, kann aus einem Schweigen des Auftragnehmers nicht darauf geschlossen werden, dass sich die Parteien auf eine im Bauvertrag nicht vereinbarte Sicherheitsleistung verständigt haben. Aufgrund der Vertragsfreiheit ist es selbstverständlich auch möglich, dass sich die Bauvertragsparteien nach Vertragsschluss über eine zu leistende Sicherheit verständigen, die im ursprünglich geschlossenen Vertrag nicht enthalten bzw. vorgesehen war[2].

Eine Ausnahme von der Vereinbarung einer ausdrücklichen Sicherheitsabrede findet sich im Verbraucherbauvertrag. Gemäß § 650m BGB muss der Auftragnehmer dem Verbraucher als Bauherren bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werks ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 % der vereinbarten Gesamtvergütung leisten. Dieser gesetzliche Anspruch gilt auch ohne ausdrückliche Vereinbarung einer Sicherheitsvereinbarung. Stellt der Auftragnehmer eine derartige Sicherheit nicht, hat dies allerdings nach einer Auffassung lediglich ein Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers (d.h. des Verbrauchers) zur Folge. Es ist streitig, ob der Verbraucher einen einklagbaren Anspruch auf Stellung der Sicherheit hat[3]. Gegen einen einklagbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung wird insoweit vorgebracht, dass der Verbraucher durch sein Leistungsverweigerungsrecht ausreichend geschützt ist. Auch der Wortlaut der Regelung, dass der Auftragnehmer dem Verbraucher Sicherheit zu „leisten“ hat – der Besteller also Sicherheit nicht „verlangen“ kann – spricht nach dieser Auffassung dafür, dass die Stellung der Sicherheit eher eine Obliegenheit des Auftragnehmers als einen Anspruch des Verbrauchers darstellt. Ob diese Auffassung vor dem Hintergrund des Verbraucherschutzes in Zukunft weiter aufrechterhalten werden kann, bleibt abzuwarten. Jedenfalls steht dem Verbraucher ein Leistungsverweigerungsrecht zu, welches auf die einfache Höhe der Sicherheitsleistung selbst begrenzt sein dürfte und einen Druckzuschlag nicht beinhaltet.

§ 632a Abs. 1 S. 6 BGB sieht einen Sicherheitsanspruch des Unternehmers vor, soweit dieser eine Abschlagszahlung hinsichtlich der für die Werkleistung erforderlichen Stoffe oder Bauteile verlangt. Der Besteller muss nur dann Abschlagszahlungen für Stoffe oder Bauteile leisten, die noch nicht endgültig erbracht sind, wenn der Unternehmer ihm zuvor eine Sicherheit leistet. Die Sicherheitsleistung erfolgt entweder durch die Übertragung des Eigentumsan den Stoffen oder Bauteilen oder durch Stellung einer Sicherheit nach Wahl des Unternehmers.

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[1] KG, IBR 2010, 620

[2] Vgl. OLG Frankfurt a.M.. BeckRS 2014, 7820.

[3] Gegen einen einklagbaren Anspruch bspw. v. Rintelen, in: Kniffka, ibrOK Bauvertragsrecht, § 632a Rn 134; Wellensiek, in: BeckOK Bauvertragsrecht, § 650m Rn. 23a; für einen einklagbaren Lenkeit, in: Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl. 2018, § 650m Rn. 22; Pause, BauR 2009, 896.

Von Dr. Björn Kupczyk, LL.M.

Im Allgemeinen Teil des BGB finden sich Regelungen zu Sicherheitsleistung in den §§ 232-240 BGB. Aus § 232 Abs. 2 BGB ergibt sich, dass die Bürgschaft ein lediglich subsidiäres Sicherungsmittel darstellt. § 232 Abs. 1 BGB enthält einen Katalog von sieben gleichrangigen Arten einer Sicherheitsleistung, bei denen der Sicherungsgeber grundsätzlich ein freies Wahlrecht hat. Detailregelungen für die in § 232 normierten Sicherungsmittel finden sich in §§ 233-239 BGB. Gleichwohl ist die Bürgschaft in der bauvertraglichen Praxis die gängigste und übliche Sicherungsart. Die Bestellung eines Bürgen setzt gemäß § 232 Abs. 2 BGB voraus, dass dieser tauglich ist. Dies ist gemäß § 239 Abs. 1 BGB dann der Fall, wenn der Bürge über ein ausreichendes Vermögen verfügt und seinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat, wobei das letztgenannte Kriterium im Hinblick auf Art. 63 AEUV (freier Kapital- und Zahlungsverkehr) europarechtskonform ausgelegt wird. Der Begriff des Vermögens versteht sich im wirtschaftlichen Sinne. Aus § 239 Abs. 1 BGB ergibt sich insoweit, dass der Bürge über ein ausreichendes Eigenkapital verfügen muss, damit die Bürgschaftsschuld jederzeit gezahlt und notfalls vollstreckt werden kann[1]. § 239 Abs. 2 BGB stellt darüber hinaus klar, dass nur eine selbstschuldnerische Bürgschaft ein taugliches Sicherungsmittel darstellt, der Bürge also auf die Einrede der Vorausklage verzichten muss (vgl. §§ 771, 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB). Aus einer analogen Anwendung des § 108 Abs. 1 ZPO lässt sich weiterhin ableiten, dass eine Bürgschaft auch unwiderruflich, unbedingt und unbefristet erklärt werden muss. § 239 Abs. 2 BGB wird bei der Bauhandwerkersicherung durch 650f Abs. S. 2 BGB modifiziert. Die Bürgschaftsbestellung als solches richtet sich dann nach den allgemeinen Bestimmungen der §§ 765 ff. BGB.

Bei einem VOB/B-Vertrag richtet sich die Sicherheitsleistung des Auftragnehmers – d.h. die Sicherheit zu Gunsten des Auftraggebers – nach § 17 VOB/B.

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[1] Vgl. BayObLG DB, 1988, 1846.